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Holdings animatrices : en attendant le verdict …

posted on April 14th 2015 in Publications with 0 Comments

Par Léa Faulcon et Didier Loiseau, Avocats associés, AARPI BLACKBIRD

Afin de répondre à des préoccupations à la fois juridiques, financières et fiscales, les sociétés françaises sont de plus en plus organisées sous forme de groupes de sociétés à la tête desquels se trouve une holding détenant des participations dans plusieurs sociétés filiales.

Si ce mode d’organisation, propice à la structuration de groupe et au fruit d’une croissance externe, s’impose  désormais en pratique, les conséquences ne sont pas toujours neutres au regard de la fiscalité patrimoniale des associés et dirigeants de la société.

Véritable sésame fiscal pour le dirigeant d’entreprise, la question de la définition et des enjeux de la qualification des holdings animatrices est déterminante afin de bénéficier des avantages fiscaux accordés notamment en matière d’exonération d’ISF au titre des biens professionnels et transmission d’entreprise.

  1. Une qualification encore délicate
  • Origine de la définition

La notion de holding animatrice est avant tout une notion administrative reconnue pour la première fois par l’Instruction fiscale du 27 septembre 1978 qui commentait le dispositif de réévaluation légale des immobilisations rendue obligatoire pour certaines sociétés. A cette occasion, l’Administration avait, pour la première fois, assimilé ces sociétés à des sociétés ayant une réelle activité commerciale.

La notion de holding animatrice a ensuite été utilisée par l’Administration fiscale en 1989[1] et est restée quasi-stable depuis.

Selon l’Administration, « sont les animatrices effectives de leur groupe, [les sociétés] qui participent activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales et rendent, les cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobilier. Ces sociétés utilisent ainsi leur participation dans le cadre d’une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques ».

Il aura fallu attendre la loi de finances pour 2011 et les article 199 terdecies-0 A du CGI (réduction IR dite « Madelin ») et 885-0 V bis du CGI (réduction ISF-PME) pour que la notion de holding animatrice soit légalisée dans ce sens : « une société holding animatrice s’entend d’une société qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».

 

 

Lors de la conférence qui s’est tenue le 10 juin 2013, sous l’égide de l’institut des avocats conseils fiscaux (IACF), l’Administration a précisé son interprétation, pour le moins inquiétante, de la notion de sociétés holding animatrice.

Ainsi, l’Administration a précisé son analyse en deux temps :

  • Les conditions de contrôle et d’animation sont-elles remplies pour être animatrice ?
  • Si oui, les actifs détenus par la holding peuvent-il bénéficier du régime de faveur revendiqué ?
    • Les critères de l’animation de groupe

A titre liminaire, rappelons que bien que la définition de « groupe » n’ait pas été définie précisément par le droit des sociétés, l’Administration a confirmé verbalement lors de la conférence IACF précitée qu’une holding animatrice peut exister en présence d’une seule filiale.

  • La holding doit contrôler ses filiales

L’Administration entend par « contrôler ses filiales », le fait d’avoir le contrôle juridique de ses filiales (en termes de droits de vote) et non pas exercer un contrôle sur la bonne application de la politique du groupe par ses filiales.

Se pose alors la question du taux minimum de détention.

Si la loi fiscale ne définit pas précisément la notion de contrôle, il apparait à la lumière des différents contrôles fiscaux que l’Administration fiscale conditionne le bénéfice des mesures de réductions fiscales à la détention de la majorité du capital de la filiale ou à la majorité des droits de vote.

Or, en pratique, cela s’oppose au fait que le dirigeant de la société bénéficie de l’apport en capital de la holding dans le cadre par exemple d’une augmentation de capital.

En effet, ce dernier n’entend généralement pas céder ou conférer la majorité du capital à la nouvelle entrante qu’est la holding d’investissement alors que l’apport de fonds propres pourrait être nécessaire à sa société.

Contrairement à l’approche fiscale, le droit des affaires ne permet- il pas de conférer le contrôle sans nécessairement détenir la majorité des droits de vote ou du capital ? Le contrôle est- il possible sans détenir la majorité des droits sociaux et/ou des droits de vote ?

  • Le contrôle au sens du droit des affaires

Contrôler en fait une société sans en détenir la majorité des droits sociaux et/ou des droits de vote est envisageable en droit des affaires mais encore faut-il que des éléments de faits sérieux démontrent un contrôle effectif de la filiale.

En fait, la notion de contrôle doit pouvoir conférer à celui qui en bénéficie la surveillance de l’activité, de la stratégie de la filiale et surtout du respect des consignes de la holding à ce titre. En conséquence et comme le souligne la doctrine, l’entité contrôlant doit être titulaire du pouvoir de direction que ce soit dans les organes de direction ou en assemblée générale.

Par ailleurs, pour évaluer la notion de contrôle de fait d’une filiale, la dispersion des droits de vote doit être également prise en compte. En effet, un associé pourrait contrôler la société tout n’ayant pas la majorité si les autres associés n’ont que des portions congrues des droits de vote.

Ainsi, contrôler une filiale implique de pouvoir exiger de la direction de la filiale le respect de la stratégie définie par la société holding.

A contrario, il est concevable d’envisager des associés majoritaires avec une simple vue patrimoniale de leur investissement et totalement désintéressés de la stratégie de la filiale.

Enfin, le droit communautaire apporte une précision importante quant à la définition de la notion de contrôle : la prise de contrôle peut résulter d’accords contractuels pour déterminer une situation de contrôle (domaine du contrôle des concentrations). Ce n’est alors plus la détention de la majorité des droits de vote qui est prise en compte pour déterminer le contrôle mais la teneur de l’accord contractuel, à savoir si celui-ci permet le contrôle de la gestion et des ressources de l’autre structure.

Il apparait donc qu’en droit des affaires et en droit communautaire, la notion de contrôle relève plus des éléments mis en place par la holding pour déterminer les orientations stratégiques de la filiale, le respect de cette stratégie que du pourcentage de détention du capital.

Cette analyse est d’ailleurs confortée par l’article L233-16, II, 3° du Code de commerce, qui prévoit que le contrôle exclusif peut résulter notamment « du droit d’exercer une influence sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires ».

  • Le Pacte d’associés : élément déterminant du contrôle effectif

Afin de permettre à la société holding de déterminer la stratégie du groupe et de veiller à son respect, il est généralement recommandé d’instaurer un comité de direction, chargé de surveiller la direction générale de la société (Président/Directeur général). Ainsi, certains membres de ce comité de direction devront être choisis par la société holding (cela pouvant être des associés personnes physiques de la holding). Les membres du Comité de direction choisis par la société holding devront disposer de la majorité des voix lors des délibérations du Comité.

Afin d’exercer effectivement le contrôle, le pacte devrait prévoir qu’un certain nombre de décisions liées directement à la stratégie des filiales et à son respect soient impérativement soumises au Comité de direction pour validation et non simplement information.

A titre d’exemple, les autorisations préalables les plus fréquentes visent :

  • La cession ou acquisition d’actifs ;
  • La nomination et révocation des mandataires sociaux ;
  • La détermination de la politique de distribution de dividendes ;
  • Toute opération de croissance externe ;
  • La conclusion d’emprunt conséquent ou d’engagement hors bilan ;
  • L’engagement de dépenses non budgétées ;
  • L’embauche des cadres de direction ….

Ainsi, ce type de décisions ne pourrait être soumis à l’assemblée générale des associés que par l’autorisation de la société holding ; ce qui démontre que celle-ci contrôle la stratégie de la société sans nécessairement disposer de la majorité des droits de vote à l’assemblée générale.

Certains pactes assurent le contrôle de la stratégie des filiales en recourant à la notion de majorité qualifiée pour les prises de décision lors des assemblées générales. Le principe est alors de fixer relativement aux décisions stratégiques un niveau de majorité englobant nécessairement celui de la société holding.

  • L’animation de la politique du groupe doit être effective et prouvée

La simple assistance de la holding aux délibérations des organes sociaux des filiales n’est pas suffisante pour démontrer l’animation du groupe. La holding doit définir nécessairement la politique d’ensemble du groupe et s’assurer de la mise en œuvre de cette politique générale par les filiales. A ce titre, il serait opportun que l’objet social de la holding indique son caractère animateur.

Selon la jurisprudence constante[2], la preuve du caractère animateur de la holding incombe au redevable. Ainsi, la Cour de Cassation[3] a précisé à plusieurs reprises que l’existence d’une animation réelle et effective des filiales par la holding est nécessaire.

A ce jour, et au regard de la dernière jurisprudence[4], la mise en place d’une convention d’animation reste le moyen de preuve le plus efficace de l’animation du groupe. En effet, l’existence d’une convention écrite d’animation (différente d’une convention de simples prestations de services) prévoyant que la holding définit seule et exclusivement la politique du groupe qui est imposée aux filiales paraît très importante (sous réserve qu’elle soit bien évidemment réellement appliquée en pratique).

En pratique, la convention d’animation entre holding et filiales constitue certes un élément indispensable, mais sa seule signature ne suffit pas, pour justifier pleinement l’animation, au regard de la position restrictive de l’administration précédemment évoquée. Elle doit être constatée dans sa matérialité et exécution par des PV de conseils, rapports des commissaires aux comptes, comité de direction composé des dirigeants des filiales[5]

Afin de démonter l’effectivité du contrat d’animation, des procédures de contrôle par la holding au cours de chaque exercice pourraient être prévues dans la convention d’animation, ainsi que la mise en place de réunions régulières entre la holding et les organes de direction des filiales du groupe.

Cela permettrait de démontrer que non seulement la holding élabore la stratégie du groupe mais se donne en plus les moyens de contrôler le respect de sa politique par les filiales.

  • La holding peut-elle détenir une participation non animée ?

L’Administration a confirmé lors de la conférence IACF précitée, l’évolution récente de sa doctrine concernant la notion de société holding animatrice en exigeant de la holding le contrôle exclusif de ses filiales.

Cette thèse, pour le moins contestable, aboutit ainsi à « déqualifier » une holding animatrice chaque fois que celle-ci, à l’occasion de la cession de l’une de ses filiales est conduit à conserver une participation minoritaire pendant une période intercalaire afin d’accompagner le cessionnaire.

Le raisonnement de l’Administration est injustifié car on comprend mal en quoi l’absence d’animation d’une participation parmi d’autres pourrait changer la qualification de holding animatrice à l’égard des autres sociétés participations.

Dans le projet de Bofip « mort-né » en 2014, l’Administration aurait semble-t-il nuancé sa position en ne remettant pas en cause le caractère animateur d’une holding lorsqu’une ou plusieurs filiales ne sont pas contrôlées et/ou animées à la condition que les filiales contrôlées et animées représentent plus de 50 % de l’actif brut de la holding animatrice.

Cette doctrine a, fort heureusement, été très récemment contredite par une décision du Tribunal de Grande Instance de Paris en date du 11 décembre 2014[6]. En effet, il a été jugé qu’une société holding qui anime effectivement les filiales dont elle a le contrôle effectif peut détenir une participation minoritaire dans une société non animée sans perdre sa qualification de holding animatrice. La position du Tribunal, fondée sur la lettre de la doctrine administrative, correspond à la définition précitée retenue par le droit des sociétés laquelle lie la qualification de filiale à la possibilité d’influence ou de contrôle donnée par la détention de titres sociaux. Bien évidemment, en présence d’une société non animée, il conviendra d’opérer la dichotomie d’exonération de la valeur de ses titres selon le prorata prévu à l’article 886 O ter du CGI.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris[7] a tranché le même jour le cas d’un redevable que l’Administration avait déchu de l’exonération des biens professionnels sur les titres qu’il détenait dans sa holding au motif d’une participation résiduelle dans une société filiale. Selon l’Administration, l’existence de cette participation résiduelle remettait en cause la qualité d’animatrice de la holding, ce qui rendait inopérant le pacte Dutreil qui avait été souscrit par le redevable pour profiter de l’exonération des 75 % sur la fraction de la valeur des titres de la société holding correspondant à la participation résiduelle.

Dans le même sens et selon les mêmes motivations que le jugement précité du même jour, le Tribunal rétablit les exonérations contestées au titre du pacte Dutreil.

Ces décisions qui constituent une avancée véritable dans la pierre angulaire que constitue qualification de la holding animatrice, devront cependant être confirmées.

Une fois la qualification de holding animatrice déterminée, quelles sont les conséquences de cette qualification ?

  1. Les enjeux de la holding animatrice

La société holding animatrice est définie par opposition avec les sociétés holding « pures » ou « passives ». La qualification de société holding animatrice permet notamment de prétendre à l’application directe de certains régimes fiscaux de faveur notamment en matière d’ISF, d’IR, de droit de mutation …

De façon générale, l’Administration assimile purement et simplement les titres de holdings animatrices de leur groupe à ceux de sociétés opérationnelles éligibles.

Or, cette qualification est considérée par la doctrine administrative comme une simple tolérance administrative soumise à une interprétation stricte.

Ainsi, le choix du contribuable doit être déterminant car en cas de déqualification a posteriori du statut de holding animatrice, les régimes fiscaux de faveur initialement mis en place tombent sans toujours avoir la possibilité d’invoquer à titre subsidiaire la qualification de société interposée.

  • Les conséquences au regard de l’exonération ISF des biens professionnels

En application des dispositions de l’article 885 O du Code Général des Impôts, les parts et actions de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés peuvent être, sous certaines conditions, considérées comme des biens professionnels exonérés d’ISF, sous réserve de :

  • L’exercice d’un mandat social éligible ;
  • La détention de 25 % des droits de votre (ou 50 % du patrimoine) ;
  • L’existence d’une rémunération normale.

Les parts ou actions de sociétés holding sont en principe exclues du champ de l’exonération applicable aux biens professionnels, dans la mesure où ces sociétés n’exercent pas une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale mais une activité de gestion de leur patrimoine mobilier ou immobilier.

Toutefois, l’Administration admet des dérogations à l’égard des parts ou actions de certaines sociétés holding, lorsque la société est une société holding animatrice de son groupe, assimilée à une société opérationnelle. C’est au niveau de la société holding que l’ensemble des conditions d’exonération devra être réuni. Si tel est le cas, les parts ou actions de la holding pourront bénéficier de l’exonération totale au titre des biens professionnels.

A contrario, lorsque la société est une holding passive, qui ne fait qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (exercice du droit de vote et des droits financiers), les parts et actions de cette société ne peuvent pas en principe constituer des biens professionnels.

L’Administration[8] admet toutefois une exonération partielle des titres si la société holding détient une participation dans une société exerçant une activité opérationnelle, au sein de laquelle le redevable exerce des fonctions de direction lui procurant plus de la moitié de ses revenus professionnels. Ainsi, une exonération en principe partielle des titres peut être accordée si la société holding détient des titres éligibles au régime prévu à l’article 885 O du CGI.

Se pose la question du mandat de direction. Faut-il être dirigeant de la filiale ou de la holding animatrice ?

Si l’Administration venait à « déqualifier » la holding animatrice alors que le contribuable n’est pas dirigeant de la filiale, la revendication de l’exonération ISF au titre des biens professionnels semble alors compromise. En pratique, il serait plus sécurisant que le dirigeant exerce son mandat et perçoit une rémunération au sein de la holding et de la filiale.

Quid des sociétés immobilières détenues par le redevable ?

Selon l’Administration[9], pour bénéficier par « extension » de l’exonération ISF au titre des biens professionnels sur les titres de la SCI, le bien immobilier à l’actif d’une SCI détenue par le contribuable doit être donné en location à la société dont les titres bénéficient de l’exonération biens professionnels.

1er cas : la holding est animatrice

  • Les parts détenues par Monsieur X dans la holding seront qualifiées de biens professionnels sous réserve que les conditions (rémunération, rôle de direction, % de détention ..) soient remplies ;
  • La participation de Monsieur X dans la SCI ne sera pas exonérée au titre des biens professionnels dès lors qu’elle loue des immeubles à la filiale qui n’est pas considérée comme un bien professionnel pour Monsieur X
  • Pour que la participation de Monsieur X dans la SCI soit exonérée, il faudrait que la SCI loue les immeubles à la Holding qui est considérée comme un bien professionnel

pour Monsieur X, laquelle sous-louerait à la filiale[10].

 

2e cas : la holding n’est pas animatrice

  • Les parts détenues par Monsieur X dans la filiale seront qualifiées de biens professionnels sous réserve que les conditions (rémunération, rôle de direction, % de détention ..) soient remplies au niveau de la filiale
  • La participation de Monsieur X dans la SCI sera exonérée au titre des biens professionnels dès lors qu’elle loue des immeubles à la filiale qui est considérée comme un bien professionnel pour Monsieur X

Enfin, si l’immobilier est détenu directement par une holding animatrice (immobilier à l’actif de la holding) et loué à des sociétés du groupe, l’exonération biens professionnels au titre de la participation du redevable dans la holding est acquise.

En revanche, si le bien immobilier est détenu par une société foncière filiale à 100 % de la holding animatrice, le risque de déqualification du caractère animateur de la holding ne peut, en l’état, être écarté. En effet, eu égard à la position restrictive de l’Administration[11] quant à la qualification de holding animatrice, il est préférable d’éviter toute participation de la holding animatrice dans une SCI. Au mieux, la fraction des titres de la holding représentatifs de la valeur de la foncière ne bénéficierait pas de l’exonération.

  • Les enjeux de la holding animatrice au regard de la transmission

En premier lieu, les transmissions des titres de holdings animatrices peuvent bénéficier de l’abattement d’assiette de 75 % prévu par l’article 787 B du CGI (Pacte Jacob-Dutreil). Les conditions d’application de ce texte ayant été abondamment commentées, rappelons en synthèse qu’un engagement facultatif de conservation des titres de 6 ans permet, pour un coût non exorbitant (125 € de droit d’enregistrement par pacte, plus les frais de rédaction d’acte) de bénéficier immédiatement de l’abattement précité.

Cet abattement profite également aux PME  étrangères, sous réserve qu’elles remplissent les conditions du texte[12], ce qui était d’ailleurs le cas dans la jurisprudence précitée de 2011[13] (donation de la nue-propriété d’une société de droit belge par des donateurs résidents en France au sens de l’article 4 B du CGI).

Le dispositif est également applicable en cas d’interposition entre société d’exploitation et société holding.

Le législateur admet ainsi une plus grande souplesse d’application  du texte que pour la qualification de bien professionnel au sens ISF : le régime bénéfice aux transmissions de titres de sociétés  détenues via un double et non simple degré d’interposition. Dans un tel cas, si la holding n’est pas animatrice, mais passive,  l’engagement de conservation concernera  les titres de la société cible détenue, exerçant une activité commerciale et répondant aux conditions du texte.

Si la holding est animatrice, ses titres pourront faire l’objet directement de l’engagement de conservation et de l’abattement d’assiette de 75%.

De plus, dans une telle hypothèse, une donation en pleine propriété bénéficiera de l’exonération partielle d’assiette et de la réduction de droits de 50% liée à un donateur de moins de 70 ans. L’article 790 I du CGI renvoie pour les conditions liées à la société aux dispositions de l’article 787 B du CGI.

En outre, les transmissions de titres de holding animatrices peuvent bénéficier du régime avantageux du paiement différé des droits de mutation (article 397 A, Annexe III du CGI).

Par mesure de faveur, afin de faciliter la transmission des entreprises,  les droits de donation et de succession portant sur des transmissions de titres de sociétés non cotées peuvent faire l’objet d’un paiement différé pendant 5 ans, puis d’un paiement fractionné sur une période de 10 ans.

Pendant les 5 premières années, seuls les intérêts seront acquittés. Pendant la période suivante, les droits seront acquittés à hauteur de1/20 tous les 6 mois avec un intérêt exigible semestriellement.

Le bénéficiaire de la transmission doit cependant recevoir au moins 5% du capital de la société. Il n’est exigé aucun exercice de fonction de direction.

Ce dispositif est particulièrement avantageux :

  • en considérant le faible taux d’intérêt du crédit lorsque plus du tiers de l’entreprise est transmise;
  • les garanties acceptées en pratique (nantissement des titres, garanties bancaires…) ;
  • le cout d’une transmission à des non parents.

 

Rappelons qu’en cas de déqualification a posteriori d’une holding animatrice, les conséquences fiscales et financières peuvent être dramatiques :

  • Impossibilité pour le contribuable d’invoquer l’application du régime par société interposée car l’engagement collectif n’aura pas été bien positionné ;
  • Reprise de l’exonération des droits de mutation, de 75 % de l’assiette au barème, de la réduction de droits de 50 %

En conséquence, en cas de doute sur le caractère animateur de la holding ou de risque de déqualification par l’Administration, il semble plus prudent d’utiliser la notion de holding interposée pour procéder à la transmission.

 

Les velléités récentes de l’Administration de durcir sa doctrine quant à la qualification de la holding animatrice confèrent aux montages actuels une instabilité et insécurité juridique et fiscale. La notion de la holding animatrice doit être précisée et sécurisée. Le verdict ne saurait tarder puisque l’imminence de la publication d’un projet d’actualisation du Bofip a été annoncée …

[1] BOI 7 R-189, 28 avril 1989

[2] Cass.com 7 décembre 1993, Bleustein-Blanchet, Cass.com 8 octobre 2013, Epton

[3] Cass. Com 23 novembre 2010 n°09-70.465  Gratzmuller et Cass.com 15 février 1994 n°454, Corpet

[4] Notamment Cass.com 10 décembre 2013, n°12.23-720, Mulliez

[5] CA Paris, 7 juil. 2006 N° 05-12395, Elias

[6] TGI Paris, 11 décembre 2014, 9ème chambre 3ème section, n°13/06937, DESCOURS

[7] TGI Paris, 11 décembre 2014, n°1306939

[8] DB 7 S-3323 n°16

[9] Comité Fiscal de la Mission d’Organisation Administrative du 29 mars 2000

[10] A noter que quand bien même les conditions permettant de bénéficier de l’exonération au titre des biens professionnel seraient remplies au niveau des titres de la holding et de la filiale, le bien professionnel ne peut se situer qu’à un seul niveau. Il conviendra donc choisir qui de la holding ou de la filiale constituera le bien professionnel de Monsieur X et donner en location le bien immobilier de la SCI à l’entité qui bénéficiera de l’exonération biens professionnels.

[11] Conférence IACF du 10 juin 2013

[12]  RM Bobe , 31 octobre 2006

[13]  Ch Com , 21 juin 2011 précité

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