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Belles holdings endormies : pour être animatrices, réveillez- vous, activez-vous !

posted on January 18th 2014 in Publications with 0 Comments

Par Léa Faulcon et Wanda Hannecart- Weyth
Sésame fiscal pour le dirigeant d’entreprise, la holding animatrice a récemment été définie par le législateur sans pour autant mettre fin aux difficultés d’application pratique et aux divergences d’appréciation pour les praticiens et l’administration. Un récent arrêt illustre pour l’ISF, les dangers de cette situation pour les belles endormies, soudainement sorties de leur bienheureuse torpeur par l’administration fiscale leur déniant la qualification de « holding animatrice » et l’exonération induite…

Monsieur X crée fin 2002 l’Eurl Œnologie et Culture. Suite à un diligent apport-cession des titres de son ancienne société à la nouvelle Eurl, celle-ci détient des liquidités importantes. De 2003 à 2006, ces liquidités ne seront pas réinvesties dans de nouvelles activités, mais utilisées pour des avances en compte courant de l’Eurl à ses filiales pour un montant de 20 M€. En mai 2006, Œnologie et Culture, devenue en 2005 une SARL au capital de 21 M€ acquiert toutefois des bois et forêts.
Pendant ces années, Monsieur X ne déclarera pas les parts de l’Eurl dans sa déclaration ISF et ne les mentionnera pas non plus dans l’encart spécifique de la déclaration au titre des biens professionnels. Sans surprise, l’administration fiscale notifie une proposition de rectification de l’ISF au titre des années 2003 à 2006, considérant que ces parts doivent être incluses dans l’assiette ISF.La Cour d’Appel en 2012 considère que le rôle d’animation n’étant pas caractérisé, le tribunal doit être approuvé d’avoir décidé que ladite société était « une holding se bornant à assurer la gestion des valeurs apportées par l’associé unique et du patrimoine mobilier qu’elle s’était constitué après la vente d’une partie de ces dernières, ce qui excluait ces parts sociales de la qualification de biens professionnels pour les quatre années d’imposition ».
La Cour de Cassation rejette le pourvoi, retenant la qualification de holding passive et donc l’assujettissement à l’ISF en précisant « qu’après avoir examiné l’ensemble des éléments versés aux débats par le demandeur, l’arrêt retient que le rôle d’animation de l’EURL sur ses filiales n’était pas caractérisé et que celle-ci se bornait à assurer la gestion des valeurs apportées par l’associé unique et de son patrimoine ; que la cour d’appel a pu déduire de ses constatations et appréciations que M. X… ne démontrait pas que l’EURL exerçait effectivement une activité d’animatrice de groupe ».
L’arrêt de la Cour de Cassation illustre, dans le contexte actuel, à la fois la controverse sur les difficultés toujours existantes de définition de la holding animatrice (1) que de la charge de la preuve et de sa matérialité (2).

I.HOLDING ANIMATRICE : DES DIFFICULTES PERSISTANTES

Il a été précédemment rappelé l’importance de l’enjeu de la qualification de holding animatrice, véritable « sésame fiscal » en matière d’ISF, transmission, plus-values, TVA … D’où une controverse active et une première intervention du législateur, dont la portée vient toutefois d’être interprétée très restrictivement par l’administration fiscale.

A/ Doctrine administrative et définition légale, la fin espérée d’une schizophrénie fiscale

Relevons en prologue, une tentative consensualiste de définition de la holding par la Cour d’Appel dans l’arrêt précité : « les parties s’accordent pour reconnaître que l’EURL Œnologie et Culture est une société holding, c’est-à-dire une société dont l’objet consiste à prendre et à détenir des participations dans d’autres entreprises en vue d’en contrôler ou d’en diriger l’activité ».
Pour l’ISF, le fondement légal évoqué dans l’arrêt commenté est celui de l’article 885 O quater du code général des impôts qui dispose que « ne sont pas considérées comme des biens professionnels les parts ou actions de sociétés ayant pour activité principale la gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier ».L’interprétation de cet article, renvoie, là encore classiquement à la distinction faite très tôt par la doctrine administrative , reprise dans le BOFIP : « En ce qui concerne les sociétés dont l’actif est principalement composé de participations financières dans d’autres entreprises, il y a lieu de distinguer :

  • celles qui ne font qu’exercer les prérogatives usuelles d’un actionnaire (exercice du droit de vote et prises de décisions lorsque l’importance de la participation le permet, et exercice des droits financiers).
  • celles qui sont les animatrices effectives de leur groupe, participent activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales et rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Ces sociétés utilisent ainsi leur participation dans le cadre d’une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques.

L’arrêt de la Cour de Cassation en 2013, confirmant celui de la Cour d’Appel de Reims en 2012 intervient après deux importantes interventions du législateur concernant l’ISF. Concernant la holding animatrice, une première définition existe depuis le 1er janvier 2011. L’article 885-0 V bis du CGI , légalisait, suite à la loi de finances pour 2011 , la doctrine précitée en disposant qu’« une société holding animatrice s’entend d’une société qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».
De cette définition légale et non plus doctrinale, retenons :

  • un double critère majeur, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de leur filiale
  • un unique critère mineur: rendre, le cas échéant, et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Observons que le législateur fait abstraction, pour ce second critère, de l’utilisation de moyens spécifiques, moins rigoriste ainsi que la doctrine précédente.Le fondement légal retenu dans l’arrêt pour déterminer le rôle d’animation effective, est toutefois celui de l’article 885 O quater du CGI « texte légal tel qu’interprété par la doctrine administrative », et non de l’article 885-O V bis .La Cour a donc préféré une construction et référence classique.Rappelons également que la réforme en 2012 du régime du bien professionnel , admettant désormais pour l’entrepreneur la reconnaissance d’activités multiples ou de conglomérat, a eu pour effet indirect l’absence de recours récurent à des holdings animatrices, évitant ainsi commodément la contrainte liée à un seul niveau d’interposition entre le redevable et la société opérationnelle. Toutefois en présence de holdings superposées, la qualification d’animatrice devient indispensable.
Au cas d’espèce, Monsieur X avait d’ailleurs vainement fait valoir que ses deux holdings étaient animatrices, Œnologie et Culture et Lanson, et que « leurs filiales communes constituaient un bien professionnel unique au sein duquel Monsieur X, dirigeant chacune de ses sociétés perçoit une rémunération égale à plus de 50% de ses revenus professionnels. »
La Cour d’Appel, approuvée par la Cour de Cassation n’avait pas fait droit à sa demande. Œnologie et Culture ne pouvait constituer une holding animatrice à défaut de preuve du critère majeur précité. Aurait-on pu considérer une détention multiple de holdings animatrices dans un tel cas ? Selon position de l’administration fiscale, la réponse est clairement négative.

B/ Coup de froid suite à la position restrictive de l’administration fiscale

La Direction de la législation fiscale a eu récemment l’occasion de préciser son interprétation de la notion de société holding animatrice dans un sens considéré comme des plus restrictifs par les praticiens.
L’un des éléments du débat portait sur le fait que l’admission de la holding animatrice comme bien professionnel relevait d’une tolérance de l’administration fiscale et non d’un principe . L’arrêt de la Cour d’Appel de Reims ne s’inscrit pas dans cette logique mais retient « une interprétation favorable au contribuable, constituant une exception au principe d’exclusion posé par les sociétés holdings posé par l’article 885 O quater du CGI ». La Cour de Cassation considère pareillement que « l’interprétation administrative favorable au contribuable, constitue une exception au principe d’exclusion des parts ou actions de sociétés holdings ayant pour activité principale la gestion de leur patrimoine mobilier ou immobilier posé par l’article 885 O quater du CGI ».
Le coup de froid a été donné en premier lieu par une tendance nouvelle : le simple fait pour la holding de ne pas animer une seule de ses diverses participations, aurait pour effet de faire perdre à celle-ci la qualité d’animatrice et donc de bien professionnel. En clair, si la preuve suffisante n’est pas rapportée de l’animation « effective » de toutes les participations et filiales, quelle que soit leur CA ou autres critères, la société holding serait assimilée à une société passive. L’Administration considère en effet que si une holding détient plusieurs sociétés contrôlées (participation supérieure à 50 %) et animées effectivement mais détient par ailleurs une participation minoritaire dans une autre société ( SCI par exemple), celle-ci serait de nature à remettre en cause le caractère animateur de la holding pour l’ensemble du groupe. Ainsi l’Administration fiscale ne reconnaît pas l’animation partielle mais la seule animation de l’intégralité des filiales du groupe.Une participation minoritaire serait de nature à « déqualifier » le caractère animateur de la holding. Cette interprétation surprenante ne semble cependant pas relever de la lettre du texte de l’article 885 O quater ni 885-O V bis du CGI, expression pourtant la plus récente de la volonté du législateur. En second lieu, il ne peut y avoir plus d’une holding animatrice pour un groupe. En effet, selon l’Administration fiscale le concept de holding animatrice ne permet pas la co-animation d’un groupe. Ainsi, dans l’arrêt précité, le redevable considérait que ses deux holdings étaient animatrices et « qu’aucune disposition règlementaire ou législative ne prévoit pour le groupe de société l’obligation de ne comprendre qu’une seule société holding ». Cette qualification n’a été accordée à aucune des deux, ce qui n’est guère surprenant en considérant les faits précités et l’absence totale de participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales. L’interprétation restrictive de l’administration s’opposerait également par exemple à la détention de participations familiales par un frère et une sœur, via leur propre holding « animatrice »….

II.PREUVE ET CHARGE DE LA PREUVE DE L’ANIMATION EFFECTIVE

Si la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de leur filiale constituent le critère majeur nécessaire à la qualification de holding animatrice, encore faut-il l’établir avec certitude, dans ce contexte d’incertitude et d’incohérence précité. La charge de la preuve et sa matérialité constituent également une source de controverse active.

A/ Charge de la preuve : qui jouera les Colombo ?

Dans la continuité d’une des controverses précitées, si la notion de holding animatrice relevait de la loi, la charge de la preuve pèserait sur l’administration fiscale. Tel n’est pas la position de la Haute Cour dans l’arrêt commenté, qui considère classiquement qu’elle relève d’une interprétation administrative favorable au contribuable.
Dans les faits de l’espèce, le redevable n’avait en fait ni déclaré les parts de sa société, ni mentionné celles- ci dans le cadre spécifique aux biens professionnels. Fatale erreur, comme le savent bien la plupart des praticiens.
L’administration fiscale considérait en effet que, jusqu’à preuve du contraire, les parts litigieuses font partie des biens imposables et taxables et rappelait que « si la preuve du bien-fondé de l’imposition dans le cadre d’une procédure de rectification revient à l’administration, c’est en revanche au contribuable qu’incombe cette preuve lorsqu’il remet en cause sa propre déclaration ; que faute d’avoir renseigné le cadre de la déclaration réservée aux biens que le contribuable considère comme biens professionnels, la charge de la preuve revient à Monsieur X… ; qu’elle précise qu’elle rapporte la preuve de ce que les biens en question font partie du patrimoine de Monsieur X… et qu’ils n’ont pas été déclarés alors que, par principe, l’impôt de solidarité sur la fortune est exigible sur l’ensemble des biens appartenant au redevable au 1er janvier : que les biens professionnels étant une exception au principe d’imposition, il appartient à Monsieur X… d’établir sa prétention ; qu’elle souligne que la charge de la preuve lui aurait incombé si seulement Monsieur X… avait déclaré les parts comme biens professionnels exonérés.»
La Cour de Cassation a logiquement précisé que la Cour d’Appel avait ainsi déduit à bon droit qu’il incombait au redevable, qui invoquait le bénéfice de cette exception de justifier du rôle d’animation effective.
Retenons également que l’appelant avait également vainement fait valoir que l’actif de l’Eurl était constitué de liquidités professionnelles, car issues de l’apport-cession d’un précédent outil professionnel ! Dans une telle hypothèse, digne de Lewis Caroll, l’absence de mention au titre de l’outil professionnel s’avérait pénalisante pour le plaignant.
A défaut de qualification de bien professionnel, les importantes liquidités non réinvesties ne pouvaient non plus bénéficier de la présomption de l’article 885 O ter du CGI.Ces liquidités ne provenaient d’ailleurs pas d’une acquisition liée à l’activité sociale ou d’apports effectués sur les comptes courants d’associés.

B/ Matérialité du rôle d’animation : quels sont les indices probants ?

La preuve effective du rôle d’animation est en fait double : Monsieur X devait en effet démontrer, à la fois, la participation active de la holding à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales.
Le contentieux ne portait pas tant ici sur la notion de « groupe contrôlé par la holding » ou de « contrôle des filiales », critère relativement souple selon la jurisprudence et plus aisé à démontrer que sur le caractère effectif de l’animation. Rappelons toutefois que l’exercice du contrôle ne dispense pas pour autant de démontrer l’effectivité de l’animation de la holding: la détention de la quasi-totalité du capital de la filiale par la mère ne suffit pas à établir le caractère animatrice de cette dernière… De plus, le simple exercice d’un mandat social pour la holding (exemple : Président de la filiale) n’est pas non plus à lui seul suffisant. Le moyen rappelle d’ailleurs à juste titre que la preuve du rôle d’animation est libre et peut ressortir de tout moyen mais « sans qu’il soit possible d’exiger l’établissement d’une convention écrite formelle d’animation » grief imputé à la Cour d’Appel.
En pratique, la convention d’animation entre holding et filiales constitue certes un élément indispensable, mais dont la seule signature ne suffit pas, pour justifier pleinement l’animation, au regard de la position restrictive de l’administration précédemment évoquée. Elle doit être constatée dans sa matérialité et exécution par des PV de conseils, rapports des commissaires aux comptes, comité de direction composé des dirigeants des filiales , comme le rappelait justement l’administration au plaignant
Selon une jurisprudence constante, reprise par la Cour d’Appel de Reims la preuve doit résulter « d’éléments concrets, tirés de l’influence réelle de la société holding sur la politique, le fonctionnement et l’activité du groupe, qui ne se réduisent pas à la participation au capital ou à l’exercice de mandats sociaux ou d’activités de direction ».
En l’espèce, Monsieur X n’avait versé aux débats aucune convention de ce type, et les autres éléments évoqués étaient insuffisamment étayés et détaillés, sans titre et date notamment ou mentionnant uniquement des « prestations administratives » Ainsi, pour justifier de la nouvelle activité « bois et forêts » réalisée en 2006, seule la facture d’abonnement à un magazine était produite , mais pas la déclaration auprès de la Mutuelle Sociale Agricole….A ce sujet, la Cour de Cassation a d’ailleurs rappelé en 2011 pour l’application du Pacte Dutreil à une société animatrice, l’importance de ces indices matériels, factures détaillées et comptabilisation de produits correspondants pour établir la réalité de l’animation effective.
Conclusion :
Holding animatrice pour un jour ne veut pas dire holding animatrice pour toujours, surtout en ces temps d’insécurité fiscale et d’interprétation des plus restrictives de l’administration fiscale ! Réveillons nos belles endormies en établissant réellement tous les indices matériels du caractère animateur de la holding,. Enfin, le Pacte Dutreil « ISF », aux conditions d’éligibilité plus souples pour les entreprises devient une ceinture de sécurité indispensable. En cas de « choc fiscal », le dommage serait ainsi limité à 25 % et non à 100% !

(1) Chambre commerciale, 8 octobre 2013, 12-20.432
(2) Holding animatrice ou pas animatrice, telle est-elle toujours la question ? Les Nouvelles Fiscales N°1096, 15 septembre 2012.
(3) Instr. 28 avr. 1989, BOI 7 R-1-89.
(4) BOI-PAT-ISF-30-30-40-10 n° 140,
(5) Dispositif de réduction d’ISF au titre de la souscription au capital des PME
(6) L. n° 2010-1657, 29 déc. 2010, art. 36 et 38
(7) Applicable à partir du 4 mai 2012. L’arrêt de la Cour d’Appel de Reims est du 10 avril 2012.
(8) Holding animatrice ou pas animatrice, telle est telle toujours la question, article précité.
(9) Conférence IACF du 10 juin 2013
(10) « Un principe consubstantiel au régime des biens professionnels » pour Olivier de Saint Chaffray.
Feuillet Rapide Fiscal Social n°31/13
(11) A ce sujet, Olivier de Saint Chaffray, précité
(12) Le contrôle est ainsi présumé en cas de participation majoritaire (Cass.com. 2 juin 1992, N° 90-14613)
(13) Cass.Com. 8 juillet 1997 N° 95-14084, Bedrossian
(14) CA Paris, 7 juil. 2006 N° 05-12395, Elias
(15) Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-19.770, M. et Mme Bernard

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